Hoy más que nunca, nuestro país enfrenta una pandemia que desafortunadamente ya tiene muchos años, y no me refiero al COVID 19, me refiero al blanqueo de activos, lavado de Dinero o como lo ha denominado el legislador mexicano “Ingresos de Procedencia Ilícita”.

Ingresos que provienen presumiblemente de actividades relacionadas con la delincuencia organizada, como el tráfico de drogas, la extorsión, la corrupción y la evasión fiscal.
Doce años después de que México se incorporó a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), es admitido para formar parte de un organismo intergubernamental denominado Grupo de Acción Financiera (GAFI), establecido en 1989, que tiene dentro de sus objetivos el fijar los estándares para la implementación efectiva de todas aquellas medidas legales, regulatorias y operativas para “combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional”. En colaboración con otras partes involucradas a nivel internacional, el GAFI también trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos. Dicho organismo internacional fue creado en 1989 por el denominado Grupo de los Siete (G-7) , y un año después, dio a conocer sus “Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el lavado de Activos, el financiemietno al terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”. En donde se concentran sus 40 Recomendaciones, cuyo objeto principal y razón de ser era: “Proporcionar un plan de acción necesario para la lucha contra el lavado de dinero”.

Dichas recomendaciones, fueron revisadas en 1996 y replanteadas en 2003, con la finalidad de actualizar todos los supuestos en torno al tema de lavado de dinero, incluyendo amenazas futuras.
Es en 2001 cuando el GAFI emite en forma adicional las 8 Recomendaciones Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo, que se complementan con la 9ª. Recomendación Especial, que regula el tema del “movimiento transfronterizo de efectivo”.
Originalmente las 40 Recomendaciones del GAFI propuestas desde1990, se establecen para combatir los usos indebidos de los sistemas financieros por parte de personas que lavaban el dinero devengado del trafico ilícito de drogas.
En 1996, se revisan por primera vez las recomendaciones para incluir las nuevas tendencias y técnicas cambiantes de lavado de activos, así como para ampliar su campo más allá́ del lavado de activos proveniente de las drogas.
Es en 2001 cuando el GAFI incluye el financiamiento de actos y organizaciones terroristas y crea las Ocho (luego ampliadas a Nueve) Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo.
Acorde a lo anterior, las 40 recomendaciones del GAFI, constituyen el parámetro sobre las medidas que los países miembros deben implementar a nivel doméstico, con el objetivo de combatir:
• El lavado de activos,
• El financiamiento al terrorismo, y
• El financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva.

De esa forma los países miembros del GAFI cuentan con diversos marcos legales, administrativos, operacionales, y financieros que complican la implementación uniforme de medidas idénticas contra dichas amenazas.

Lo anterior, implica que las Recomendaciones del GAFI, fijen un parámetro estándar internacional a los países miembros, para la implementación y adaptación de medidas acordes a cada país.
Esencialmente, las Recomendaciones del GAFI fijan medidas esenciales que los países miembors deben implementar para:
• La identificación de los riesgos, desarrollo de políticas y coordinación interna;
• Luchar contra el lavado de activos; financiamiento del terrorismo y
• Financiamiento de la proliferación;
• Implementar y aplicar medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores designados;
• Establecer poderes y responsabilidades (por ejemplo. autoridades investigativas, de orden público y de supervisión) y otras medidas institucionales;
• Mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de sobre el beneficiario final de las personas y estructuras jurídicas; y
• Facilitar la cooperación internacional.

En el 2003, cuando se revisan por segunda ocasión las Recomendaciones del GAFI, y junto con las Recomendaciones Especiales, fueron avaladas por más de 180 países, reconocidas universalmente como el “estándar internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT).”

No podemos soslayar que los paises miembros de la Convención de Viena (México pertenece al Convenio desde 1969), Convención de Palermo y del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación al Terrorismo (del cual México forma parte desde 1999), tienen la obligación de “adoptar todas aquellas medidas de carácter legislativo necesarias, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe:
(a) bienes lavados,
(b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes ,
(c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o
(d) bienes de valor equivalente.”

Lo anterior, a efecto de poder:
(a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso;
(b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes;
(c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y
(d) tomar las medidas de investigación apropiadas.

Dichas medidas deben permitir que tales productos o bienes, puedan ser decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que en su caso, se exija que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que sujetos a decomiso, siempre que dicha medida no se contraponga con las legislaciones nacionales.

Por su parte el Diccionario Jurídico Mexicano1 define el concepto de Decomiso de la siguiente forma:
“Decomiso: I. Del latín de commissum, que significa crimen, objeto confiscado. Incautarse el fisco de algún objeto, como castigo al que ha querido hacer contrabando.
Es la privación de los bienes de una persona, decretada por la autoridad judicial a favor del Estado, aplicada como sanción a una infracción.
La voz decomiso está íntimamente ligada a la de confiscación, ambas deben ser ordenadas por la autoridad judicial diferenciandose en que la primera se refiere a una incautación parcial y sobre los bienes objeto del ilícito, mientras que la segunda puede recaer sobre la totalidad de los bienes y sin que éstos tengan relación alguna con la infracción. El decomiso es una figura típica del derecho penal y posteriormente del derecho aduanero.”

En México, el segundo párrafo de la fracción II del artículo 109 Constitucional, establece en materia de decomisos, en su parte conducente, lo siguiente:

“…Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan;”

Por su parte el segundo párrafo del artículo 22 Constitucional, establece literalmente lo siguiente:

“No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete la autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia.”

De igual forma, los artículos 24, punto 8º, 40 y 91, de entre otros artículos, del Código Penal Federal, establecen lo siguiente:

“Artículo 24.- Las penas y medidas de seguridad son:

…

8.- Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito

…”

“Artículo 40.- El Órgano jurisdiccional mediante sentencia en el proceso penal correspondiente, podrá decretar el decomiso de bienes que sean instrumentos, objetos o productos del delito, con excepción de los que hayan causado abandono en los términos de las disposiciones aplicables o respecto de aquellos sobre los cuales haya resuelto la declaratoria de extinción de dominio.

En caso de que el producto, los instrumentos u objetos del hecho delictivo hayan desaparecido o no se localicen por causa atribuible al imputado o sentenciado, se podrá decretar el decomiso de bienes propiedad del o de los imputados o sentenciados, así como de aquellos respecto de los cuales se conduzcan como dueños o dueños beneficiarios o beneficiario controlador, cuyo valor equivalga a dicho producto, sin menoscabo de las disposiciones aplicables en materia de extinción de dominio

Si pertenecen a un tercero, sólo se decomisarán cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier título, esté en alguno de los supuestos a los que se refieren los artículos 139 Quáter, 400 o 400 bis de este Código, independientemente de la naturaleza jurídica de dicho tercero propietario o poseedor y de la relación que aquel tenga con el imputado o sentenciado, en su caso. Las autoridades competentes procederán al inmediato aseguramiento de los bienes que podrían ser materia del decomiso, durante el procedimiento. Se actuará en los términos previstos por este párrafo cualquiera que sea la naturaleza de los instrumentos, objetos o productos del delito.”
*El subrayado es nuestro.

“Artículo 91.- La muerte del imputado extingue la acción penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la reparación del daño, providencias precautorias, aseguramiento y la de decomiso de los instrumentos, objetos o productos del delito así como los bienes cuyo valor equivalga a dicho producto de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Código.”

En ese contexto, dentro de las 40 Recomendaciones elaboradas por el GAFI, destaca particularmente la “Recomendación 4”, que refiere al hecho de que los países tengan la obligación de implementar mecanismos que permitan (a sus autoridades competentes) manejar con eficacia y, siempre que sea necesario, a efecto de “disponer de, los bienes que se hayan congelado o embargado, o que hayan sido decomisados”. Tales mecanismos deberán aplicarse tanto en procesos internos, como a petición de otros países.
La “Recomendación 4 del GAFI”, establece literalmente lo siguiente:
“Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente.
Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas.
Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales.”
Por su parte el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece en su fracción I, que en los casos previstos en los artículos 111 a 114 de dicha Ley, se procederá indistintamente a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, (SHCP), quien requerirá la opinión previa de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), o bien, a petición de la institución de crédito de que se trate, del titular de las cuentas bancarias o de quien tenga interés jurídico. Que en los casos previstos en los artículos 114 Bis 1, 114 Bis 2, 114 Bis 3 y 114 Bis 4 de dicha Ley, se procederá a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, (SHCP), a solicitud de quien tenga interés jurídico. Lo anterior, a efecto de que la SHCP, requiera la opinión previa de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Que las instituciones de crédito, en términos de las disposiciones de carácter general (DCG), que emita la SHCP, escuchando la previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables, a:
“I. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 Bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código,…”

En ese sentido, en fecha 31 de diciembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, (DOF), la “Resolución que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de las disposiciones de cqarácter general a que se refierten los artículos 115 de la Ley General de Organizaciones y actividades auxiliar4s del Crédito y 95-Bis de de éste último ordenamiento, aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple”, mediante la cual se Adicionan (de entre otros artículos), el “Capítulo XIII LISTA DE PERSONAS BLOQUEADAS con las disposiciones 61 ª a 66 ª”, y particularmente el artículo 62ª y 65ª establecen lo siguiente:
“62 ª.- La Secretaría podrá introducir en la Lista de Personas Bloqueadas a las personas, bajo los siguientes parámetros:
I. Aquellas que se encuentren dentro de las listas derivadas de las resoluciones 1267 (1999) y sucesivas, y 1373 (2001) y las demás que sean emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las organizaciones internacionales;
II. Aquellas que den a conocer autoridades extranjeras, organismos internacionales o agrupaciones intergubernamentales y que sean determinadas por la Secretaría en términos de los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano con dichas autoridades, organismos o agrupaciones, o en términos de los convenios celebrados por la propia Secretaría;
III. Aquellas que den a conocer las autoridades nacionales competentes por tener indicios suficientes de que se encuentran relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o los relacionados con los delitos señalados, previstos en el Código Penal Federal;
IV. Aquellas que se encuentren en proceso o estén compurgando sentencia por los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal;
V. Aquellas que las autoridades nacionales competentes determinen que hayan realizado, realicen o pretendan realizar actividades que formen parte, auxilien, o estén relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal, y
VI. Aquellas que omitan proporcionar información o datos, la encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos o bienes que provengan de delitos de financiamiento
al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal o los relacionados con éstos.”

65 ª.- La Secretaría deberá eliminar de la Lista de Personas Bloqueadas, a las personas que:
I. Las autoridades extranjeras, organismos internacionales, agrupaciones intergubernamentales o autoridades mexicanas competentes eliminen de las listas a que se refieren las fracciones I, II y III o se considere que no se encuentra dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones V y VI, de la disposición 62 ª;
II. El juez penal dicte sentencia absolutoria o que la persona haya compurgado su condena en el supuesto de la fracción IV de la disposición 62 ª;
III. Cuando así se resuelva de conformidad con el procedimiento a que se refiere la 64 ª de las presentes Disposiciones, y
IV. Cuando así lo determine la autoridad judicial o administrativa competente.
Para los casos en que se elimine el nombre de alguna de las personas incluidas en la Lista de Personas Bloqueadas, las Entidades deberán reanudar inmediatamente la realización de los actos, Operaciones o servicios con los Clientes o Usuarios de que se trate.

Es el caso, de que el pasado 9 de septiembre, del año en curso, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), la “RESOLUCIÓN que reforma, adiciona y deroga diversas de las Disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple”.

Mediante la cual se reforman (de entre otros), el artículo 62ª en su fracción VII y 65ª. En su fracción V, conforme a lo siguiente:
ARTÍCULO 62ª. ANTES DE LA REFORMA ARTÍCULO 62ª. REFORMADO.
“62 ª.- La Secretaría podrá introducir en la Lista de Personas Bloqueadas a las personas, bajo los siguientes parámetros:
I. Aquellas que se encuentren dentro de las listas derivadas de las resoluciones 1267 (1999) y sucesivas, y 1373 (2001) y las demás que sean emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las organizaciones internacionales;
II. Aquellas que den a conocer autoridades extranjeras, organismos internacionales o agrupaciones intergubernamentales y que sean determinadas por la Secretaría en términos de los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano con dichas autoridades, organismos o agrupaciones, o en términos de los convenios celebrados por la propia Secretaría;
III. Aquellas que den a conocer las autoridades nacionales competentes por tener indicios suficientes de que se encuentran relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o los relacionados con los delitos señalados, previstos en el Código Penal Federal;
IV. Aquellas que se encuentren en proceso o estén compurgando sentencia por los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal;
V. Aquellas que las autoridades nacionales competentes determinen que hayan realizado, realicen o pretendan realizar actividades que formen parte, auxilien, o estén relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal, y
VI. Aquellas que omitan proporcionar información o datos, la encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos o bienes que provengan de delitos de financiamiento
al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal o los relacionados con éstos.”

“62 ª.- La Secretaría podrá introducir en la Lista de Personas Bloqueadas a las personas, bajo los siguientes parámetros:
I. Aquellas que se encuentren dentro de las listas derivadas de las resoluciones 1267 (1999) y sucesivas, y 1373 (2001) y las demás que sean emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las organizaciones internacionales;
II. Aquellas que den a conocer autoridades extranjeras, organismos internacionales o agrupaciones intergubernamentales y que sean determinadas por la Secretaría en términos de los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano con dichas autoridades, organismos o agrupaciones, o en términos de los convenios celebrados por la propia Secretaría;
III. Aquellas que den a conocer las autoridades nacionales competentes por tener indicios suficientes de que se encuentran relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o los relacionados con los delitos señalados, previstos en el Código Penal Federal;
IV. Aquellas que se encuentren en proceso o estén compurgando sentencia por los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal;
V. Aquellas que las autoridades nacionales competentes determinen que hayan realizado, realicen o pretendan realizar actividades que formen parte, auxilien, o estén relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal, y
VI. Aquellas que omitan proporcionar información o datos, la encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos o bienes que provengan de delitos de financiamiento
al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal o los relacionados con éstos.
VII. Aquellas que aparezcan en la lista de contribuyentes a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación.

ARTÍCULO 65ª. ANTES DE LA REFORMA.
ARTÍCULO 65ª REFORMADO
65 ª.- La Secretaría deberá eliminar de la Lista de Personas Bloqueadas, a las personas que:
I. Las autoridades extranjeras, organismos internacionales, agrupaciones intergubernamentales o autoridades mexicanas competentes eliminen de las listas a que se refieren las fracciones I, II y III o se considere que no se encuentra dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones V y VI, de la disposición 62 ª;
II. El juez penal dicte sentencia absolutoria o que la persona haya compurgado su condena en el supuesto de la fracción IV de la disposición 62 ª;
III. Cuando así se resuelva de conformidad con el procedimiento a que se refiere la 64 ª de las presentes Disposiciones, y
IV. Cuando así lo determine la autoridad judicial o administrativa competente.
Para los casos en que se elimine el nombre de alguna de las personas incluidas en la Lista de Personas Bloqueadas, las Entidades deberán reanudar inmediatamente la realización de los actos, Operaciones o servicios con los Clientes o Usuarios de que se trate 65 ª.- La Secretaría deberá eliminar de la Lista de Personas Bloqueadas, a las personas que:
I. Las autoridades extranjeras, organismos internacionales, agrupaciones intergubernamentales o autoridades mexicanas competentes eliminen de las listas a que se refieren las fracciones I, II y III o se considere que no se encuentra dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones V y VI, de la disposición 62 ª;
II. El juez penal dicte sentencia absolutoria o que la persona haya compurgado su condena en el supuesto de la fracción IV de la disposición 62 ª;
III. Cuando así se resuelva de conformidad con el procedimiento a que se refiere la 64 ª de las presentes Disposiciones, y
IV. Cuando así lo determine la autoridad judicial o administrativa competente.
Para los casos en que se elimine el nombre de alguna de las personas incluidas en la Lista de Personas Bloqueadas, las Entidades deberán reanudar inmediatamente la realización de los actos, Operaciones o servicios con los Clientes o Usuarios de que se trate.
V. Se encuentren en el supuesto del párrafo sexto del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación.
...

En ese sentido, las autoridades mexicanas han justificado dicha medida, en el sentido de que se implementó en apego a la “Recomendación 4 del GAFI” (y al contenido del Informe de Evaluación Mutua, emitido por dicho organismo intergubernamental, en enero de 2018), a las autoridades mexicanas, mismas que consideraron necesario “fortalecer el marco legal respecto a la conformación de la Lista de Personas Bloqueadas”, puesto que nuestro país al ser miembro del GAFI, “ha reconocido la conformación de empresas fantasma como técnica generalizada para realizar operaciones con recursos de procedencia ilícita”, y en este sentido las autoridades mexicanas decidieron adicionar el “supuesto de inclusión a la Lista de Personas Bloqueadas a aquellos contribuyentes a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación”, lo anterior, a efecto de “prevenir la comisión de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al terrorismo”. Por lo que todo parece indicar, que las referidas medidas implementadas por las autoridades mediante la “RESOLUCIÓN que reforma, adiciona y deroga diversas de las Disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple”, no guardan ningún tipo de relación con la “Recomendación 4 del GAFI”, lo que implica en consecuencia una presunta violación adicional a las que ya existen en donde se violentan los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de certeza jurídica del gobernado.