¿Es violatoria de derechos humanos la nueva “Ley para la transparencia, prevención y combate de prácticas indebidas en materia de contratación de Publicidad?”

El pasado jueves 3 de junio se publicó en el Diario Ocial de la Federación la “Ley para la Trasnparencia, Prevención y combate de PrácticasEl pasado jueves 3 de junio se publicó en el Diario Ocial de la Federación la “Ley para la Trasnparencia, Prevención y combate de Prácticasindebidas en Materia de Contratación de Publicidad” a la cual denomiaremos en lo sucesivo como “ley contra prácticas indebidas enpublicidad”, en este artículo abordaremos algunos aspectos que regula dicho ordenamiento y señalaremos hasta qué punto invade aspectos dederechos fundamentales y humanos, en aras de combatir lo que el legislador denomina “prácticas indebidas en materia de publicidad” (mismas quepor cierto nunca dene).Es interesante señalar que uno de los sellos distintivos de la actual administración es la obsesión por violar reiteradamente los derechosfundamentales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el hecho más reciente sin duda alguna fue la publicación de laLey Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que en su Artículo Décimo Tercero Transitorio que literalmente establece lo siguiente:

Décimo Tercero. Con el n de implementar la reforma constitucional al Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Ocial de la Federación deDécimo Tercero. Con el n de implementar la reforma constitucional al Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Ocial de la Federación de11 de marzo de 2021 y las leyes reglamentarias a las que se reere el presente Decreto, la persona que a su entrada en vigor ocupe la Presidencia de laSuprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal durará en ese encargo hasta el 30 de noviembre de 2024*. Asimismo, elConsejero de la Judicatura Federal nombrado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 1 de diciembre de 2016 concluirá su encargoel 30 de noviembre de 2023; el Consejero de la Judicatura Federal nombrado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 24 de febrerode 2019 concluirá sus funciones el 23 de febrero de 2026; el Consejero de la Judicatura Federal nombrado por el Ejecutivo Federal el 18 de noviembrede 2019 concluirá el 17 de noviembre de 2026; las Consejeras de la Judicatura Federal designadas por el Senado de la República el 20 de noviembre de2019 concluirán su encargo el 19 de noviembre de 2026; y el Consejero de la Judicatura Federal designado por el Pleno de la Suprema Corte de Justiciade la Nación el 1 de diciembre de 2019 durará en funciones hasta el 30 de noviembre de 2026.

Como se advierte de la lectura del mismo, se desprende que el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación seguirá en suComo se advierte de la lectura del mismo, se desprende que el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación seguirá en suencargo hasta el año 2024, claro aun que se violente lo establecido en el quinto párrafo del artículo 97 Constitucional, el cual establecelo siguiente:“

…Cada cuatro años, el Pleno elegirá de entre sus miembros al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual no podrá ser reelecto parael período inmediato posterior.*…”

Por lo que la ley materia del presente artículo no podría ser la excepción, y a juzgar por usted le indicamos a continuación nuestroPor lo que la ley materia del presente artículo no podría ser la excepción, y a juzgar por usted le indicamos a continuación nuestro análisis:

Algunas puntos que señala la exposición de la “ley contra prácticas indebidas en publicidad”, son los siguientes:

En la exposición de motivos el Senador Monreal señala que en la actualidad el mercado publicitario y de las comunicaciones masivas seencuentra dividido en dos grandes grupos que en conjunto engloban casi todo el proceso de comunicacioń publicitaria, es decir, losmedios de comunicacioń y las agencias publicitarias.

La publicidad dedicada a cada campanã debe de ser de calidad para poder llegar a todos los sectores de la población, lo que signicaque debe de ser realizada por expertos en estos temas, mismos que se encuentran en las agencias publicitarias. Al convertise en unaactidad demandada, la publicidad en el todo el mundo se ha vuelto un negocio muy rentable.

Es así como las agencias prestan sus servicios para la creacioń , ejecucioń y distribución de una campanã publicitaria. La distribuciónpuede ser a traveś los medios de comunicacioń tradicionales como televisioń , radio, revistas, periódicos, etc, o puede ser hechatambién en los medios digitales como sitio web, redes sociales, blogs, foros, etc. La principal función de las agencias de publicidad esdesarrollar una estrategia para dar a conocer la marca, el producto o el servicio del enunciante y posicionarla en el mercado a traveśde la creacioń de anuncios, creando así todo un complejo mercado en esta materia.

La planicacioń estratégica realizada por una agencia consiste fundamentalmente en el diseño de la campanã publicitaria, es decir enla asignacioń del presupuesto disponible a los diferentes medios, soportes y formatos que utilizara ́el anunciante para comunicar susmensajes. Del mismo modo, la agencia acompaña al anunciante en la negociacioń y contratación de los espacios publicitarios con losmedios seleccionados, llegando a actuar en su nombre. Por último, regularmente, la agencia realiza una evaluacioń de la ecacia de lacampanã y calibra el retorno de la inversioń del anunciante. En todos estos casos, la agencia representa los intereses del anunciante yactuá como su mandatario.

Señala que muchas veces la forma de realizar estas transacciones no son del todo claras y transparentes por lo que el medio de laSeñala que muchas veces la forma de realizar estas transacciones no son del todo claras y transparentes por lo que el medio de lapublicidad no escapa a la corrupcioń y colusión que suele favorecer el desarrollo de unas pocas agencias, frenando egoístamente elavance de otras que buscan hacer las cosas por el camino correcto.

Indica que la complejidad de luniverso de los medios de comunicacioń y su transformación radical a raiź de la revolucioń digital, hanIndica que la complejidad de luniverso de los medios de comunicacioń y su transformación radical a raiź de la revolucioń digital, hanhecho que dicho conocimiento exija una profesionalización y especializacioń creciente, misma que dić ilmente logra estar al alcancede los anunciantes por ser ajena a su quehacer esencial; alcanzarla al interior de la empresa del anunciante representaría en generalun “costo desproporcionado”. Esa situación explica la razón de ser de las agencias y el valor de los servicios que le brindan a losanunciantes.

En ese sentido, reere el Senador que los anunciantes remuneran a las agencias que contratan por los servicios prestados en materiaEn ese sentido, reere el Senador que los anunciantes remuneran a las agencias que contratan por los servicios prestados en materiade asesoría y apoyo a sus campanã s publicitarias; por lo que “resulta entonces paradoj́ ico que, de manera generalizada, lasagencias obtengan también remuneraciones, directas o indirectas, por parte de los medios que las mismas agenciasseleccionan para el disenõ y administración de dichas campanãs”.

Por lo que existe una “considerable falta de transparencia en el mercado de la publicidad”, lo que implica conictos de interésPor lo que existe una “considerable falta de transparencia en el mercado de la publicidad”, lo que implica conictos de interéspor parte de las agencias al tener un incentivo para seleccionar (o sugerir la seleccioń ) del medio que le otorga la mayorremuneracioń , aun cuando pueda no corresponder al mejor interés del anunciante que lo contrató.

El hecho de que la agencia transera en ocasiones al anunciante parte de la remuneracioń recibida del medio, bajo la forma de unEl hecho de que la agencia transera en ocasiones al anunciante parte de la remuneracioń recibida del medio, bajo la forma de undescuento en el precio de los espacios publicitarios, contribuye a mitigar el problema, pero no cambia su esencia ni alcanza aeliminarlo. Tales prać ticas distorsionan el funcionamiento del mercado de la publicidad y, en última instancia, incurren en prać ticascomerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de ciertos sectores.

En lo referente a la publicidad ocial, como mecanismo de comunicacioń sustentada en el derecho a la información debe de serEn lo referente a la publicidad ocial, como mecanismo de comunicacioń sustentada en el derecho a la información debe de sertransparente, su regulacioń debe de estar enfocada al pluralismo mediat́ico y a la garantiá de la diversidad tanto en la propiedadcomo en los contenidos.

Al respecto y con la nalidad de conocer cómo, cuanto y en que ́ se gastan los recursos de los entes pub́ licos destinados a laAl respecto y con la nalidad de conocer cómo, cuanto y en que ́ se gastan los recursos de los entes pub́ licos destinados a lapublicidad, y siguiendo con estricto apego los principios constitucionales de eciencia, ecacia, economía, transparencia y honradez;considera el Senador que “se hace indispensable que los medios de comunicación o agencias publicitarias contratadas, comosujetos ś icos o morales que reciben dinero pub́ lico emitan los comprobantes scales a nombre del ente pub́ lico o privadoque las contrate.”

Reere que otro de los ámbitos que se prestan a caer en “corruptelas empresariales” es el de los procesos de “pitch” en los queReere que otro de los ámbitos que se prestan a caer en “corruptelas empresariales” es el de los procesos de “pitch” en los queparticipan las agencias mostrando sus credenciales y alcances con el n ganar una cuenta, dicho sistema de seleccioń hoy estáinvadido por un penoso requisito que “exige dar mordidas para ser seleccionadas y obtener el contrato que persiguen”. Señala elSenador que el peor de los casos es tanto el dinero que se pide a las agencias, “que es suciente para salpicar a empleados detodos los niveles dentro de las empresas, pues hablamos de porcentajes que representan decenas de millones de pesos”.

Señala que en México, la industria de la publicidad va en ascenso, el valor en el mercado es de alrededor de 5 mil millones de dólares, ySeñala que en México, la industria de la publicidad va en ascenso, el valor en el mercado es de alrededor de 5 mil millones de dólares, yen 2010 los sectores que presentaron un mayor crecimiento fueron internet con un 38% y la televisioń con cable con un 20%. Indicaque en México se observan las mismas prácticas indebidas que, han denunciado en Estados Unidos y en Europa: “doble cobro de lasagencias a anunciante y medios, venta de espacios publicitarios por parte de los medios a las agencias para su posteriorreventa con markups, contratos de servicios simulados o a precios superiores a los del mercado de los medios con lasagencias.

”Las malas prácticas que menciona el Senador Monreal en su exposición de motivos son las siguientes:

· Las comisiones de venta pagadas a las agencias· Las comisiones de venta pagadas a las agenciascontratadas por los anunciantes.

· El doble cobro y la reventa de espaciospublicitarios con markups, aun cuando, enmuchos casos, son subsidiarias de agenciasinternacionales que declaran, en sus paiś es deorigen, no realizar dichas prácticas.

Cabe señalar que en ninugna parte de la Ley se indica o se dene cuales son las “malas prácticas” que con dicha ley se pretendenCabe señalar que en ninugna parte de la Ley se indica o se dene cuales son las “malas prácticas” que con dicha ley se pretendenregular (una verdadera paradoja).

De igual forma se menciona que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), encontró una red de corrupcioń en los contratos celebradoscon agencias de publicidad, las empresas inaron precios en dichos contratos de publicidad gubernamental, llevandose a cabocobros dobles en los anuncios por parte de las agencias involucradas.

A efecto de evitar lo anterior se establece en la ley en comento que el contrato de mandato celebrado entre la agencia y el anunciantedebe establecer las condiciones de remuneracioń de la agencia, y sólo ésta puede recibir, como remuneracioń por los serviciosprestados al anunciante, la contraprestación establecida en el contrato de mandato, por lo que, cualquier descuento otorgado por elmedio a la agencia debe ser transferido integralmente al anunciante, ni la agencia ni terceros utilizados por la agencia para laprestación de servicios al anunciante pueden recibir remuneracioń , comisión o benecio en especie por parte de un medio.

El medio tiene que enviar la factura por concepto de la venta de los espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando laagencia realice el pago en su nombre, toda vez, que el servicio prestado es directamente al anunciante; junto con la factura, el mediodeberá entregar directamente al anunciante la información desagregada de los servicios prestados y los precios unitarios cobrados.Tratándose de publicidad digital programática, la Iniciativa precisa la información que la agencia debe proporcionar al anunciante paragarantizar la transparencia requerida por la relacioń comercial.

Asi será la Comisión Federal de Competencia Económica la única autoridad responsable de sustanciar y procesar las denunciasderivadas de posibles violaciones a las disposiciones señaladas en esta Iniciativa, de conformidad con los procedimientos previstospor la Ley Federal de Competencia Económica.

¿Qué establece la Ley contra prácticas indebidas en publicidad?

La citada ley tiene dentro de su objeto (señalado en su artículo 1º) el “promover la transparencia en el mercado de la publicidad, asíLa citada ley tiene dentro de su objeto (señalado en su artículo 1º) el “promover la transparencia en el mercado de la publicidad, asícomo la prevención y el combate a prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas enperjuicio de los anunciantes y, en última instancia, de los consumidores”. Al respecto recordaríamos que el artículo 1o. De la LeyFederal de Protecciónal consumidor en su fracción VII establece lo siuguiente:

“ARTÍCULO 1.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposiciones“ARTÍCULO 1.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposicionesson irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones encontrario.

El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y
seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

Son principios básicos en las relaciones de consumo:

VII. La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así comoVII. La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así comocontra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios.

De igual forma la ley contra las prácticas indebidas de publicidad establece en su artículo 2º que dicha ley será aplicable a:

Los actos

Contratos

Convenios

Acuerdos

Procedimientos, (Cualquiera que seael nombre o denominación que se lesdé). Que celebren entre sí, dos o másde los siguientes agentes económicos:

Agencia de Medios o Agencia:Persona física o moral cuya actividadprincipal es la creación, diseño,planicación y ejecución de campañaspublicitarias, así como la contrataciónde espacios publicitarios por cuenta yorden de anunciantes

Anunciante: Persona física o moral encuyo interés se realiza la publicidadpara dar a conocer las característicaso benecios de sus productos y/oservicios;Ÿ Medio de Comunicación o

Medio:Persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la bra óptica, el cable o cualquier otromedio de transmisión, difunda espacios publicitarios.

Es decir, que la ley en comento sólo regula los contrtatos, convenios (“acuerdos o procedimientos”) que celebren entre si las AgenciasEs decir, que la ley en comento sólo regula los contrtatos, convenios (“acuerdos o procedimientos”) que celebren entre si las Agenciasde Medios, los anunciantes y los medios de comunicación que efectuen en:

Medios impresos por vía de telecomunicaciones

Radiodifusión

Señales satelitales

Internet

Fibra óptica

Cable o

Cualquier otro medio de transmsión

Difunda espacios publicitarios.Difunda espacios publicitarios.De igual forma el artículo 3º de la ley contra prácticas indebidas de publicidad, dene los conceptos de:

Agencia de Medios o Agencia

Anunciante

Contrato de publicidad

Contrato de difusión publicitaria

Espacio Publicitario, Ley

Medio de Comunicación o Medio

Publicidad

Publicidad Digital,

Publicidad Digital Programática.

Nuevas Restricciones en materia de publicidad.

La ley en comento establece limitantes a la celebración de contratos y convenios entre las Agencias de publicidad y los Anunciantes,La ley en comento establece limitantes a la celebración de contratos y convenios entre las Agencias de publicidad y los Anunciantes,podriamos resumir dichas limitantes en los siguientes puntos:

1.- Una Agencia de Publicidad únicamente podrá adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden de un Anunciante y en el marco de uncontrato de mandato celebrado por escrito entre el Anunciante y la Agencia.

2.- Una Agencia de publicidad no podrá adquirir Espacios publicitarios por cuenta propia para una posterior reventa a un Anunciante.

3.- El contrato de mandato celebrado entre la Agencia y el Anunciante debe establecer las condiciones de remuneración de la Agencia.3.- El contrato de mandato celebrado entre la Agencia y el Anunciante debe establecer las condiciones de remuneración de la Agencia.

4.- La Agencia de publicidad sólo puede recibir, como remuneración por los servicios prestados al Anunciante, la contraprestaciónestablecida en el contrato de mandato.

5.- Cualquier tipo de descuento otorgado por el Medio a la Agencia debe ser transferido integralmente al Anunciante.

6.- El Anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.

7.- Ni la Agencia de publicidad ni terceros utilizados por la Agencia para la prestación de servicios al Anunciante podrán recibirremuneración, comisión o benecio en especie por parte de un Medio.

8.- Una Agencia de publcidad que presta servicios a los Anunciantes no podrá en forma simultanea prestar servicios a los Medios. Entodo caso, dichos servicios prestados a los Medios deberán realizarse por una persona que pertenece al mismo grupo económico quela Agencia, pero distinta a esta última.

9.- El Medio deberá enviar la factura por concepto de la venta de los Espacios Publicitarios directamente al Anunciante, aun cuando la Agencia realice el pago en su nombre, conforme a la normatividad en materia scal aplicable. Además de la factura, el Medio deberá entregar directamente al Anunciante la información siguiente:

I. Las fechas y los lugares de difusión;

II. Los Espacios Publicitarios difundidos y los formatos utilizados, y

III. Los precios unitarios de los Espacios Publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos de cualquier descuento otorgadopor el Medio.

Cuando proceda, la Agencia deberá oportunamente conciliar la información anterior con el Medio antes de que el Medio envíe alCuando proceda, la Agencia deberá oportunamente conciliar la información anterior con el Medio antes de que el Medio envíe alAnunciante la factura y la información correspondiente.

10.- La Agencia de publicidad que adquiera Publicidad Digital Programática por cuenta y orden de un Anunciante deberá comunicar a lamayor brevedad posible al Medio vendedor de los Espacios Publicitarios la identidad de dicho Anunciante y entregarle, durante el messiguiente a la difusión de los Espacios Publicitarios considerados, la información siguiente:

I. Los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores cuantitativos de desempeño acordados entre elAnunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de impresiones, visibilidad y duraciónde las mismas, parámetros de alcance y frecuencia, número de interacciones, clicks y acciones;

II. Los resultados de los servicios prestados en términos de los criterios acordados entre el Anunciante y la Agencia antes dellanzamiento de una campaña publicitaria, en materias tales como objetivos generales, segmentación de la audiencia, métodos deoptimización, ecacia de los medios utilizados, relación costo/benecio;

III. Los instrumentos tecnológicos propios y los servicios de terceros utilizados en la prestación de los servicios, precisandosu identidad y experiencia; el Anunciante podrá tener acceso a los instrumentos de evaluación a disposición de la Agencia, y

IV. Los medios utilizados para evitar la difusión de los Espacios Publicitarios en plataformas o entornos señalados por elAnunciante como perjudiciales a su imagen.

11.- La Agencia debe informar por escrito al Anunciante de las relaciones nancieras que la Agencia, o el grupo económico al quepertenece, tiene con el o los Medios que pretende contratar.

12.- En caso de que la contratación se lleve a cabo por un ente público, sin perjuicio de las disposiciones de esta Ley, se deberá atender12.- En caso de que la contratación se lleve a cabo por un ente público, sin perjuicio de las disposiciones de esta Ley, se deberá atendera los criterios, principios y disposiciones previstas en la Ley General de Comunicación Social y demás ordenamientos aplicables en lamateria.

Infracciones

Por infracciones a la ley contra prácticas indebidas de publicidad, proceden las siguientes sanciones:

1. Multa hasta por el equivalente de dos por ciento de sus ingresos a:El

a) Anunciante o la Agencia que no celebre un contrato en los términos del artículo 4 de esta Ley;

b) El Medio que no entregue directamente al Anunciante la factura y la información asociada consistente en :

I. Las fechas y los lugares de difusión;

II. Los Espacios Publicitarios difundidos y los formatos utilizados, y

III. Los precios unitarios de los Espacios Publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos de cualquier descuento otorgado por el Medio.

c) La Agencia que no entregue la información establecida en el artículo 7º de la Ley contra prácticas indebidas de publicidad.

2. Multa hasta por el equivalente de cuatro por ciento de sus ingresos a:

a) La Agencia que adquiera Espacios Publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante;

b) La Agencia que recomiende a un Anunciante, o contrate por cuenta y orden de éste, un Medio con el que tiene relacionesnancieras, si deliberadamente comunica al Anunciante información falsa o distorsionada sobre las características del Medio referidoo de los Medios que le pueden ser sustitutos;

c) La Agencia que, actuando por cuenta y orden de un Anunciante, reciba remuneración, comisión o benecio en especiealguno de cualquier persona distinta de dicho Anunciante;

d) El Medio que entregue remuneración, comisión o benecio en especie alguno a una Agencia que actúa por cuenta y ordende un Anunciante o a terceros utilizados por la Agencia para la prestación de los servicios al Anunciante, y

e) La Agencia que preste directamente servicios a un Medio en términos contrarios a la Ley contra prácticas indebidas depublicidad, es decir que debe celebrarse contrato de mandato entre la Agencia y el Anunciante y debe establecer las condiciones de remuneración de la Agencia. En donde la Agencia sólo puede recibir, como remuneración por los servicios prestados al Anunciante, la contraprestación establecida en el contrato de mandato, debiendo cumplir con todos los requisitos que establece el artículo 5º. de lareferida Ley.

En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de los montos señalados. En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de los montos señalados.

1.- Las denuncias derivadas de las disposiciones de la referida Ley se sustanciarán y procesarán por la Comisión Federal deCompetencia Económica de conformidad con los procedimientos previstos por la Ley Federal de Competencia Económica.

2.- Las sanciones administrativas a que se reere la presente Ley serán sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan.

3.- Las disposiciones establecidas en la presente Ley contra prácticas indebidas de publicidad son aplicables con independencia dellugar de establecimiento de la Agencia, si el Anunciante tiene residencia en México y el anuncio es difundido en el territorio nacional.

De lo anteriormente señalado considero que la ley en comento es violatoria del artículo 5º, 6º y 16 segundo párrafo, de la ConstituciónDe lo anteriormente señalado considero que la ley en comento es violatoria del artículo 5º, 6º y 16 segundo párrafo, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, además de violar el secreto profesional, ya que impone mediante una regulación arbitrariamedidas que van directamente en contra del libre mercado, además de violar el pacto de San José en su artículo 24. Siendo procedenteen su contra el juicio de amparo por violar derechos fundamentales y derechos humanos.