¿Cuáles son los efectos legales que puede tener una prueba aportada por un tercero a las autoridades ficales cuando ésta fue obtenida de manera ilícita?

¿Cuáles son los efectos legales que puede tener una prueba aportada por un tercero a las autoridades ficales cuando ésta fue obtenida de manera ilícita?

Como todos sabemos a partir del 1º de enero de 2020 entraron en vigor diversas reformas al Código Fiscal de la Federación (al cual denominaremos en lo sucesivo como CFF), dentro de dichas reformas se encuentran nuevos conceptos y procedimientos, y se distingue particularmente una figura jurídica contenida en el artículo 69-B Ter, a la cual el legislador tuvo a bien denominar como Tercero Colaborador Fiscal.

En el presente artículo abordaremos la importancia de la figura jurídica de éste “nuevo colaborador del fisco federal”, así como las implicaciones jurídicas que dicho personaje puede tener dentro de su participación en el procedimiento administrativo de Presunción de Inexistencia de Operaciones, procedimiento que se incorporó en 2014 en el CFF.

El “Tercero Colaborador Fiscal”, se caracteriza por que podrá remitir al Servicio de Administración Tributaria (al cual denominaremos en lo sucesivo como SAT), aquella “información y documentación” “para substanciar el procedimiento previsto en el artículo 69-B” del CFF, así como, para motivar las resoluciones de dicho procedimiento, en términos del artículo 63 del CFF.

El CFF define en el primer párrafo del artículo 69-B Ter del CFF, el concepto del tercero colaborador fiscal, como “aquella persona que no ha participado en la expedición, adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, pero que cuenta con información que no obre en poder de la autoridad fiscal, relativa a contribuyentes que han incurrido en tales conductas y que voluntariamente proporciona a la autoridad fiscal la información de la que pueda disponer legalmente y que sea suficiente para acreditar dicha situación…”

Así, de la lectura del artículo 69-B Ter, podemos señalar que el legislador fijó puntos muy claros para definir al citado personaje, mismos que podríamos resumir de la siguiente forma:

1.- Su identidad será “reservada” en términos del artículo 69 del CFF.

2.- Deberá ser una persona que no haya participado en:

• La expedición,
• Adquisición o Enajenación.

De Comprobantes Fiscales Digitales (en lo sucesivo CFDIS) que amparen operaciones inexistentes de un tercero.

3.- Cuenta con información que “no obre en poder de la autoridad fiscal”, relativa a contribuyentes que hayan incurrido en simulación de operaciones inexistentes.

4.- La información que el referdo tercero le proporcione al SATdeera ser entregada “en forma voluntaria”, la cual pudo disponer “legalmente”.

5.- La información y documentación que le proporcione dicho tercero a la autoridad fiscal deberá ser verificable.

Cabe destacar que el legislador no incorpora dentro del texto del citado artículo 69-B Ter del CFF señalamiento alguno sobre como deberá proceder para poder “verificar” las pruebas proporcionadas por el referido tercero colaborador, ni hace referencia alguna sobre el hecho de que la información aportada al SAT fuera entregada por dicho colaborador a la autoridad:

 “bajo protesta de decir verdad y que ésta hubiese sido obtenida de forma lícita”.

En ese sentido, el legislador únicamente incorpora en dicho artículo tres “muy leves” restricciones a la información aportada por el tercero:

1.- Que la información aportada “no obre en poder de la autoridad”.

2.- Que la información aportada  por el tercero a la autoridad haya sea presentada “en forma voluntaria”.

3.- Que la información aportada por el tercero la obtuvo  “legalmente”.

Conforme a lo anterior, el legislador no consideró el hecho de que la autoridad ya cuenta por virtud de ley, con la siguiente información del contribuyente:

• Sus declaraciones mensuales.
• Sus declaraciones anuales.
• Sus declaraciones complementarias.
• Su CFDIS.
• Sus Estados de Cuenta Bancarios, (siempre que así lo solicite a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores).

En ese sentido, la información que debe aportar el tercero colaborador, ¿debe ser información con la que no cuenta el SAT?, lo cual implica que dicho tercero debe proporcionar información consistente en contratos, papeles de trabajo, etc., con la que el SAT no cuenta, o no tenga acceso, y que evidentemente se trate de información confidencial del contribuyente que el tercero “obtuvo legalmente”.

Todo lo anterior, nos lleva a cuestionar lo siguiente:

• Si la autoridad fiscal no cuestiona, ni verifica la información aportada por el tercero colaborador, ¿bastará que ésta no obre en poder de la autoridad fiscal federal para considerarla como prueba legalmente válida y suficiente para el inicio del procedimiento de presunción de operaciones inexistentes?
• ¿El legislador pretende establecer que los contribuyentes podrán dar su autorización “tácita” para que “cualquier tercero” obtenga su infomación confidencial para ser entregada al fisco?
• Realmente habrá valido la pena toda la “parafernalia” que implicó (incluyendo el gasto de “asesores fiscales”) para la elaboración de éste “híbrido” llamado Artículo 69-B Ter del CFF?

             Atendiendo a los supuestos que prevé el citado Artículo 69-B Ter del CFF, y a las Reglas de Carácter General en materia fiscal federal, una vez que éste tercero colaborador aporte la información y documentación al SAT sobre el presunto simulador de operaciones inexistentes, estará en posibilidad de iniciar el procedimiento de presunción de operaciones inexistentes previsto en el Artículo 69-B del CFF.

              Y es precisamente en este momento, en donde el contribuyente “presunto simulador de operaciones inexistentes”, al iniciarse el procedimiento administrativo establecido por el Artículo 69-B del CFF, iniciado en su contra, se enterará que se inició el referido procedimiento a través de la publicación en el Diario Oficial de la Federación, en la Página del SAT y en su propio Buzón Tributario, en donde se publique la lista preliminar de la Presunción de Operaciones Inexistentes. Teniendo el contribuyente afectado la oportunidad de desvirtuar el dicho de la autoridad y ofrecer las pruebas pertinentes.

Es en ese escenario en donde el presunto “facturero” podrá ofrecer las pruebas pertinentes para desvirtuar la validez de las pruebas aportadas por el tercero colaborador fiscal. Sin embargo el contribuyente ¿podrá requerir al SATque le revele la identidad de dicho tercero colaborador?, ¿y de no ser así que procede? En caso de que el SAT se negare a proporcionar la citada información el contribuyente podrá promover por vía de Juicio de Amparo indirecto, con base en el 18 del CFF y 8º de la Constitución la entrega de la identidad de dicho tercero.

Por lo anterior, considero que la creación del tercero colaborador fiscal fue una decisión desafortunada para la autoridad fiscal, ya que se podría considerar que la prueba aportada por el multicitado tercero colaborador, carecería de todo valor probatorio, siempre que el propietario o titular de la información proporcionada al SAT por el tercero, demuestre que fue adquirida sin su consentimiento lo que la convertiría en prueba ilícita, en consecuencia carecería de todo valor probatorio.

Lo anterior, ha sido confirmado por la Jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en el sentido de que le asistirá al contribuyente (presunto “facturero”), el derecho fundamental del debido proceso en razón de que durante el procedimiento administrativo ( contenido dentro del Artículo 69-B del CFF) opera la exclusión de la prueba ilícita, como fundamento de su derecho y a una defensa adecuada (artículo 20 apartado B, fracción VIII Constitucional), por lo que consecuentemente, es completamente válido que la autoridad jurisdiccional, en el caso de que el contribuyente impugne la lista defnitiva ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, (en donde se establezca en forma definitiva como simulador de operaciones inexistentes), a efecto de que la Sala Regional del referido Tribunal, considere la valoración del principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, bajo la teoría en cuestión, ponderando cada caso en particular, en tutela judicial efectiva de los derechos de debido proceso (artículo 17 de la Constitución), y a efecto de aplicar una defensa adecuada, presunción de inocencia y sustancialmente del principio del debido proceso.

Lo anterior significa que, si el contribuyente afectado demuestra ante la autoridad jurisdiccional que el tercero colaborador aportó pruebas ilícitas al SAT, con las que se fundó el SAT para iniciar el procedimiento administrativo del 69-B del CFF, podría con ello reclamar la ilegalidad de la resolución en la que se le determina como simulador de operaciones inexistentes, señlando la violación a las formalidades esenciales del procedimiento, y también para efecto de que la autoridad juzgadora se conduzca con imparcialidad, en términos de los dispuesto por el artículo 17 constitucional, además del  derecho a una defensa adecuada (de acuerdo con el artículo 20 fracción IX del Artículo 20 Constitucional. Por lo que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida.

Nos queda claro que el tercero, al no poder acreditar, ni demostrar la forma en la que obtuvo las pruebas documentales aportadas al fisco federal, y al acreditarse por parte del presunto “facturero” que nunca proporcionó su consentimiento a dicho tercero para tales fines, traería como consecuencia que tales pruebas tendrían indefectiblemente el carácter de ilícitas, por lo que tales pruebas ilícitas no sólo afectaría a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a resultas de aquéllas, lo que implica como consecuencia que no podrían ser utilizadas dentro de cualquier proceso administrativo.

 Es decir, si la prueba aportada por el tercero colaborador tiene el carácter de ilícita, no podría admitir convalidación alguna. Además, su exclusión alcanza no sólo a la prueba obtenida directamente con vulneración de un derecho fundamental, sino también a las posteriores pruebas cuya obtención deriva de la considerada ilícita; esto es, lo que se conoce como la doctrina de "los frutos del árbol envenenado", clasificación en la que no encuadran las pruebas señaladas como irregulares por haber sido inicialmente obtenidas e incorporadas al procedimiento administrativo sin ajustarse al procedimiento formal establecido tanto en el CFF como en el Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria al CFF y a la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, al calificarse de ilícitas (lo cual evidentemente implicaría la violación de  derechos fundamentales).

Finalmente señalaríamos que el artículo 69-B Ter del CFF, considera la información del tercero colaborador como confidencial sin embargo la  autoridad fiscal Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, establece en sus artículos 8º y 112 lo siguiente:

Artículo 8. No podrá clasificarse como reservada aquella información que esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, de conformidad con el derecho nacional o los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Artículo 112. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando:

I.      Se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, o

II.     Se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo con las leyes aplicables.

En consecuencia, considero que la información concerniente a la identificación no podría clasificarse como reservada en razón de violentar el debido proceso del contribuyente afetado.

Por lo que al no tratarse de ninguna de tales supuestos para el caso de que se negare la autoridad fiscal a la entrega de la identidad del tercero el contribuyente, presunto  facturero podría promover juicio de amparo.

De la lectura anterior, nos queda claro que no puede reservarse información que se encuentre relacionada a violaciones graves a un derecho humano, que sería el caso, al haber sido violentado el debido proceso del contribuyente.

Por lo que al presentar la responsable su informe previo, el contribuyente podría obtener la identidad de dicho colaborador fiscal y con esa información iniciarle la correspondiente Carpeta de Investigación al tercero, a efecto de ofrecerla como prueba dentro del juicio de nulidad y reforzar el acreditamiento de la prueba ilícita anteriormente señalada.

Podríamos resumir lo anteriormente señalado en el siguiente cuadro:

Al respecto son aplicables las siguientes tesis y jurisprudencias:

Tesis: I.9o.P. J/12 (10a.), Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III, Décima Época, Pag. 2065, 2005726, Jurisprudencia.

PRUEBA ILÍCITA. VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO, BAJO LA ÓPTICA DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO O NEXO CAUSAL ATENUADO EN LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO.

Tesis: 1a./J. 140/2011 (9a.), Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, Novena Época, Pag. 2058, 160500, Jurisprudencia.

PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA.

Tesis: PC.I.A. J/159 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2021902 , Plenos de Circuito  , Publicación: viernes 07 de agosto de 2020 10:15 h, Ubicada en publicación semanal, CONTRADICCIÓN DE TESIS(Jurisprudencia (Administrativa).

PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD RESARCITORIA. AL CUMPLIR LOS REQUISITOS PARA CONSIDERARLO PARTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, POR LO QUE LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DAÑO O PERJUICIO CAUSADO AL ERARIO RECAE EN LA AUTORIDAD FISCALIZADORA.

Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.), Primera Sala,  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3 Novena Época, Pag. 2057, 60509 , Jurisprudencia.

PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.

Tesis: 1a. CLXII/2011, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Novena Época, Pag. 226, 161221, Tesis Aislada.

PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO.

Tesis: 1a. CCCXXVI/2015 (10a.), Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, Décima Época, Pag. 993, 2010354, Tesis Aislada.

PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN.

Tesis: XIV.P.A. J/1 (9a.), Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2, Novena Época, Pag. 1604

DOCUMENTOS PRIVADOS NO RATIFICADOS. SI NO SE PUSO EN DUDA SU AUTENTICIDAD Y CUMPLEN CON LOS REQUISITOS LEGALES RESPECTIVOS PUEDEN SERVIR DE BASE PARA LA CONDENA A LA REPARACIÓN DEL DAÑO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE YUCATÁN).

Tesis: 2a. CII/2017 (10a.). Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 43, Junio de 2017, Tomo II, Décima Época, Pag. 1433, 2014515, Tesis Aislada.

FLUJO DE INFORMACIÓN EN RED ELECTRÓNICA (INTERNET). PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN MÍNIMA POSIBLE.

Tesis: XVII.1o.C.T.27 C (10a.), Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 61, Diciembre de 2018, Tomo II, Décima Época, Pag. 1118, 2018731, Tesis Aislada.

NULIDAD DE OPERACIONES BANCARIAS. CUANDO LA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO ALEGUE QUE SE REALIZARON POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, PARA QUE SE ACTUALICE LA PRESUNCIÓN PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 90 Y 90 BIS DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Tesis: II.2o.P.61 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2016747, Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 53, Abril de 2018, Tomo III, Pag. 2272,

PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA CON DEFICIENCIA FORMAL O IRREGULAR. SUS DIFERENCIAS.

Tesis: XVII.1o.P.A.72, Tribunales Colegiados de Circuito P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 57, Agosto de 2018, Tomo III, Décima Época, Pag. 3020, 2017766, Tesis Aislada.

PRUEBA IMPERFECTA. INAPLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y EFECTO CORRUPTOR DE LA PRUEBA ILÍCITA.

Tesis: I.2o.P.49 P (10a.), Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV, Décima Época, Pag. 2609,

PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICACIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA.

Tesis: 1a. CCCXXVI/2015 (10a.), Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, Décima Época, Pag. 993, 2010354, Tesis Aislada.

PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN.

Tesis: 1a. CXXXVI/2015 (10a.), Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de 2015, Tomo I, Décima Época, Pag. 516, 2008940, Tesis Aislada.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU IMPACTO EN EL DESARROLLO EVOLUTIVO DE UNA DEFENSA ADECUADA Y EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN MATERIA PENAL.